Tribunal paulista afasta exigência de ITCMD sobre doações feitas no exterior

A discussão é importante para o Estado de São Paulo, em um momento em que cresce a arrecadação do imposto sobre heranças e doações. Até outubro, o governo estadual arrecadou R$ 4,3 bilhões com o ITCMD, 41,5% a mais que no mesmo período de 2023.

Em março de 2021, os ministros definiram que os Estados e o Distrito Federal não possuem competência legislativa para instituir a cobrança de ITCMD sobre doações e heranças no exterior (RE 851108). De acordo com eles, a Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar federal – e não a leis estaduais – regular a questão.

A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) cobra o imposto por entender que a EC nº 132/23 torna novamente válida a Lei nº 10.705, de 2000. Mas a argumentação da Sefaz-SP não foi acatada pela 11ª Câmara de Direito Público do TJSP.

Em recente julgamento, os desembargadores afastaram a cobrança de ITCMD sobre doação feita por um contribuinte no Reino Unido para um donatário em São Paulo. O relator do caso, o desembargador Ricardo Dip, afirma, em seu voto, que para valores recebidos por transferências bancárias antes da EC nº 132/23, aplica-se o entendimento do TJSP e do STF acerca da invalidade da lei paulista.

“O Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional a instituição, mediante lei complementar nacional, do imposto sobre transmissão causa mortis de bens localizados no exterior. Desse modo, inexistindo no ordenamento jurídico norma nacional a regular a matéria, não pode a legislação paulista, sem as balizas de lei complementar, exigir mencionado tributo”, diz ele.

Para as doações feitas após a emenda, tampouco há amparo legal, de acordo com o desembargador. “A apontada Emenda Constitucional 132/2023 entrou em vigor em data posterior à declaração de inconstitucionalidade, em março de 2011, pelo Órgão especial deste Tribunal de Justiça paulista, da alínea b do inciso II do artigo 4º da Lei bandeirante 10.705/2000, não havendo, portanto, norma paulista para amparar a pretensão tributária”, afirma Dip, mantendo sentença favorável ao contribuinte (processo nº 1028192-24.2024.8.26.0053).

Em outro caso, envolvendo doação de dinheiro de um pai que mora em Portugal a seus filhos no Brasil, a 7ª Câmara de Direito Público do TJSP também afastou a cobrança de ITCMD. Para o relator, desembargador Luiz Sergio Fernandes de Souza, “nem se venha dizer, como faz a ora apelante [o Estado], que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 132 de 2023, autorizada estaria a exigência fiscal”.

Ele acrescenta que, embora tramite o Projeto de Lei nº 7/2024 na Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, destinado à instituição do imposto, é bem de ver que não há lei estadual válida e vigente, a autorizar a exigência de que ora se trata”. E acrescenta: “É o entendimento que vêm acolhendo as Câmaras da Seção de Direito Público desta Corte.”

O tributarista Luis Henrique Costa, sócio do BMA, lembra que a Constituição Federal, mesmo antes da EC 132/23, trazia a necessidade de edição de uma lei complementar para a cobrança de ITCMD sobre doações feitas por residentes no exterior. Em São Paulo, assim como em outros Estados, porém, sem uma norma federal, foram editadas leis ordinárias.

Essa medida, acrescenta, não impediu a cobrança do tributo até 2011, quando houve a decisão do TJSP. E, depois, diz, veio a do STF, mas com a modulação dos efeitos, restringindo a aplicação para o futuro. “Só que após a emenda em 2023, ficou uma dúvida se ela teria força para ressuscitar a lei paulista. Mas nosso sistema não permite a constitucionalidade superveniente ou o que chamamos de repristinação. Para que São Paulo pudesse cobrar o ITCMD, seria necessária nova lei.”

O tributarista lembra que o Fisco do Rio de Janeiro emitiu um comunicado, em abril deste ano, admitindo a não incidência do imposto. “No Rio de Janeiro, a cobrança do ITD ocorre somente quando o imóvel ou domicílio do doador estão localizados no Estado”, informa a Subsecretaria de Receita em seu site.

Para Luiz Gustavo R. Simionato, do LCSC Advogados, que atuou no caso analisado pela 11ª Câmara de Direito Público, a cobrança do tributo é ilegal. “O TJSP entendeu que não pode uma emenda restabelecer a vigência de uma norma declarada inconstitucional”, diz. Na visão dele, um aspecto positivo da decisão foi que ela invalida a tributação até a edição de nova lei.

O ponto negativo, porém, afirma, é que esse entendimento não é unânime no TJSP. Na 1ª Câmara de Direito Público, por exemplo, já há decisão divergente dando razão à Fazenda estadual e permitindo a cobrança. “Discordo totalmente”, diz Simionato.

Nesse caso, o relator, o desembargador Luís Francisco Aguilar Cortez, entendeu que a EC 132 regulamentou a previsão do artigo 155 da Constituição, abrindo “uma exceção para a possibilidade de cobrança imediata do ITCMD incidente sobre bens de doador domiciliado ou residente no exterior”. “A EC 132/23 não criou imposto, nem mesmo modificou-o, mas tão somente afastou requisito até então exigido para a sua incidência”, diz (processo nº 1018440-28.2024.8.26.0053).

Cortez cita que existe a possibilidade “em situações limitadas, de convalidação de normas cujos efeitos foram suspensos por inconstitucionalidade formal”, algo que já foi decidido pelo STF em situações análogas (Tema 559 e Tema 1094). Ele manteve sentença desfavorável ao contribuinte, que tentava fazer doação de ações de uma empresa para um trust, ambos no exterior.

Com o entendimento do TJSP, Bruno Sigaud, do Sigaud Advogados, tem recomendado aos clientes judicializar a discussão e depositar os valores em juízo. “A nosso ver, a EC 132/23 não afastou a necessidade de edição de lei complementar federal para exigência do ITCMD, justamente porque ainda está em vigor a regra contida no artigo 155 da Constituição”, diz.

Fernanda Martins Santos, do Dalla Pria Advogados, conseguiu recentemente uma sentença a um cliente contra a cobrança do ITCMD. Para ela, a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo da lei estadual que previa a exigência do imposto não é contornada pela edição da EC 132/23. “Ao corroborar essa interpretação, a sentença foi precisa e reafirma a primazia da legalidade, evidenciando a necessidade de adequação normativa às inovações constitucionais”, diz.