O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que incide o ICMS, e não o ISS, sobre operação de industrialização por encomenda. A decisão, em repercussão geral, vale a partir da publicação da ata do julgamento, conforme modulação dos efeitos aprovada pelos ministros, e impede o contribuinte de recuperar o imposto municipal recolhido indevidamente.
No mesmo julgamento, que deve ser seguido pelas instâncias inferiores, os ministros também impuseram um limite de 20% do valor da dívida tributária às multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios. A definição, segundo especialistas, é importante para coibir cobranças abusivas (RE 882461 ou Tema 816).
No julgamento, prevaleceu o entendimento do relator, ministro Dias Toffoli, para quem esse tipo de atividade não constitui prestação de serviço, e sim uma etapa do processo de industrialização. Por isso, não há como tributar o ato pelo ISS.
Nesse ponto, ele foi acompanhado por todos os ministros, com exceção de Alexandre de Moraes, que abriu divergência para considerar constitucional a incidência do ISS mesmo na hipótese de operação de industrialização por encomenda.
Para os contribuintes, o resultado do julgamento é positivo, uma vez que é normalmente mais vantajoso pagar o ICMS nessas circunstâncias, já que o imposto não é cumulativo e pode ser compensado nas etapas posteriores da cadeia produtiva.
“A incidência do ICMS na etapa intermediária permite a tomada do crédito, assegurando a não cumulatividade da cadeia e demonstrando, ao fim e ao cabo, que a prestação de serviço se insere no contexto da circulação da mercadoria, fato gerador do ICMS”, diz Rômulo Coutinho, advogado tributarista, sócio do Lavez Coutinho.
Tiago Conde, do Sacha Calmon Mizabel Derzi Advogados, defendeu a ArcelorMittal no processo e comemorou a decisão do Supremo. Segundo ele, o entendimento adotado mostra que a Corte está preocupada em trazer segurança jurídica para o contribuinte. “Essa decisão vai reduzir o estoque de processos. Traz equilíbrio para todas as situações possíveis”, afirma.
O segundo ponto do julgamento, que instituiu limite de 20% para as multas moratórias sobre todas as dívidas fiscais cobradas no país, também foi celebrada pelos especialistas. De acordo com Isadora Barbar, do escritório Finocchio & Ustra, o STF já vinha reconhecendo percentuais excessivos como confiscatórios, e, portanto, inconstitucionais.
“Ao fixar um teto, o Supremo impede que as administrações tributárias apliquem multas desproporcionais, o que fortalece a previsibilidade e a equidade no sistema tributário”, diz.
Para os municípios, no entanto, o julgamento foi frustrante. Ricardo Almeida, que representou a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), afirma que a decisão institui um casuísmo que tinha sido propositalmente eliminado com a edição da Lei Complementar nº 116.
“A lei tirou o critério de destinação, que existia no regramento anterior, para incidência do ISS. Agora, o que a decisão do Supremo fez foi instituí-lo novamente. Não é boa técnica variar o imposto incidente em razão da destinação futura”, defende.
Para ele, adotar a destinação do produto como critério estimula a sonegação e a manipulação fiscal por parte dos contribuintes. Ele acrescenta que a fundamentação do entendimento vencedor se baseou em um precedente anterior que, na verdade, perdeu objeto e, portanto, não deveria ter embasado a decisão (ADI 4.389).
Tiago Conde, advogado da ArcelorMittal, no entanto, minimiza o efeito da decisão para os municípios. “Não há prejuízo porque a alíquota do ICMS é muito superior e a Constituição Federal assegura a participação de 25% do ICMS para os municípios. Eles ainda vão receber os recursos.”
A modulação dos efeitos da tese, por outro lado, foi menos pacífica, e prevaleceu por 8 votos a três, vencidos Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin e Gilmar Mendes. A corrente vencedora proibiu o contribuinte de recuperar o que pagou de ISS no passado – até a data de publicação da ata de julgamento – e os municípios de cobrarem o imposto até a véspera da mesma data.
A modulação, no entanto, não vale para quem tinha ação judicial ajuizada e nem para quem foi bitributado. Nesse último caso, o contribuinte terá direito à devolução do ISS, mas não do IPI nem do ICMS. Nos casos em que nenhum tributo tiver sido recolhido, deve incidir o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera do julgamento.
A tributarista Isadora Barbar destaca que a alternativa que prevaleceu vai minimizar impactos financeiros para o governo e as empresas, evitando ações e cobranças retroativas. “No entanto, para os contribuintes que recolheram ISS regularmente antes da decisão, a impossibilidade de restituição pode ser vista como uma limitação ao reconhecimento do direito tributário devido”, diz.
Ricardo Almeida concorda que “na modulação, os ministros andaram bem”. Ele apresentou números que mostram que a possibilidade de repetição de indébito teria um impacto significativo para alguns municípios.
Fonte: JOTA
