A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) começou a analisar, em Plenário Virtual, um recurso que questiona a inclusão de tributos no cálculo do ISS – uma das discussões que surgiram com a chamada “tese do século”. A ação defende a inconstitucionalidade da entrada do próprio ISS e do PIS e da Cofins na base do tributo municipal.
O processo em julgamento partiu de uma incorporadora imobiliária, que questiona o artigo 14 da Lei nº 1 3.701/03, do município de São Paulo. O dispositivo fixa que a base de cálculo do ISS “é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente”.
A defesa da empresa, a cargo de Daniel Ávila Vieira, sócio do Locatelli Advogados, argumenta que o conceito do preço de serviço é o “valor cobrado pelos trabalhos prestados, como contraprestação pela obrigação de fazer”, o que não inclui os tributos incidentes sobre essa operação.
Para o advogado, a inclusão dos impostos na base de cálculo do ISS ofende o artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal, que determina que a “definição de tributos e de suas espécies” só pode ser feita por meio de lei complementar.
A inclusão dos tributos federais na base de cálculo do imposto municipal, de acordo com o tributarista, ofende o que o Supremo decidiu na chamada “tese do século” (RE 574706), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, em 2017.
Desde esse julgamento, acrescenta, o Supremo vem adotando entendimentos diferentes para outros tributos e contribuições, como quando definiu que o ICMS compõe a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
“Existem essas divergências que acabam confundindo o contribuinte, que fica sem ter uma linha clara sobre o que é o preço do serviço, a receita bruta ou o faturamento”, afirma o tributarista.
Em novembro de 2024, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso, tinha negado seguimento ao pedido, em decisão monocrática. Ele destacou que a decisão questionada, do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), entendeu que o conceito de “preço de serviço” equivale, sim, ao de “receita bruta”, conforme expresso na lei municipal. O ministro afirmou que essa decisão está em consonância com a jurisprudência do Supremo.
Agora que o caso foi levado à 2ª Turma, o relator também lembrou que o tema já foi tratado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 190. Naquele caso, foi declarada a inconstitucionalidade de lei municipal que excluía valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar.
Gilmar Mendes aponta, ainda, em seu voto, que o Supremo não pode analisar se o dispositivo da lei municipal fere a lei complementar nacional a respeito da exclusão de valores da base de cálculo do ISS, por conta da Súmula 280 da Corte. Ela impede a análise sobre ofensa ao direito local por meio de recurso extraordinário (ARE 1522508).
Segundo Daniel Ávila Vieira, no entanto, a ADPF 190 tratou do ISS em um contexto de guerra fiscal, tentando evitar que municípios reduzissem artificialmente a base de cálculo. O que se questiona, agora, é uma espécie de inflação da base, e a aplicação do mesmo entendimento da “tese do século”.
Alessandro Batista, tributarista e sócio do escritório ABN Advogados, destaca que o caso da ADPF também era diferente, uma vez que pretendia excluir o ISS da base de cálculo de outros tributos. Segundo ele, o questionamento do contribuinte encontra amparo na regra constitucional que veda a bitributação.
“Em nome do equilíbrio jurisprudencial do respeito à coisa julgada e também respeito ao bom senso e moralidade institucional do STF, a decisão desse julgamento deve ser idêntica àquela proferida no RE 574.706 [tese do século]”, defende o advogado.
Mariana Ferreira, coordenadora tributária do Murayama, Affonso Ferreira e Mota Advogados, também acredita que o Supremo deveria prover o recurso para excluir ISS, PIS e Cofins da base de cálculo do imposto municipal, “sob pena de afronta ao conceito constitucional de faturamento”.
Ela lembra que o Supremo também julga a inclusão dos mesmos tributos, mas na situação inversa, em um julgamento com repercussão geral. No Tema 118, o contribuinte pede a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O impacto desse julgamento foi estimado pela União em R$ 35 bilhões, segundo anexo de riscos fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias (PLDO) para o ano de 2025.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda indica que existem 72 discussões derivadas da “tese do século” no STF, as chamadas “teses filhotes”. Nos julgamentos já realizados, o placar tem sido favorável à União, mas há esperanças, segundo tributaristas, de que o pêndulo se movimente a favor do contribuinte em outros casos.
Fonte: VALOR
