Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário (RE) nº 1.363.013/RJ, o qual teve como principal discussão a incidência ou não do ITCMD sobre herança em planos de previdência privada aberta dos tipos VGBL e PGBL. O julgamento se encerrou no dia 13 de dezembro de 2024, sendo decidido em Plenário, por unanimidade dos votos, a favor do contribuinte e tendo a tese de repercussão geral (Tema 1.214) fixada nos seguintes termos: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) quanto ao repasse, para os beneficiários, de valores e direitos relativos ao plano Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) ou ao Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) na hipótese de morte do titular do plano”.
O tema, que também foi discutido no RE nº 1.363.013/RJ, mas que não obteve tanta relevância midiática, foi a respeito da possibilidade da cobrança do ITCMD na extinção do usufruto. O Supremo decidiu que o Estado competente pode cobrar o imposto no caso de diferimento do pagamento. Tal diferimento é previsto por alguns Estados, entre eles São Paulo (Decisão Normativa CAT nº 03/2010). Por exemplo, numa doação com reserva de usufruto, uma parte do imposto pode ser paga no momento da doação da nua-propriedade (no caso de SP, 2/3 do valor do bem) e a outra parte poderia ser paga no momento da extinção do usufruto (em SP, 1/3 do valor do bem).
A doação com reserva de usufruto consiste num instrumento legal de transferência da propriedade do bem para um terceiro e a manutenção ao doador (usufrutuário) do direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos daquele bem doado. No entanto, o usufruto (“direito real” sobre o bem) poderá ser extinguido posteriormente, como nos casos de renúncia ou morte do usufrutuário. Tal instrumento é muito usado em planejamentos patrimoniais e sucessórios, principalmente nos casos de adiantamento de legítima.
Porém, muitos contribuintes entendem como indevido o recolhimento de parte do imposto no momento da extinção do usufruto. O argumento utilizado por eles é que a extinção do usufruto não seria hipótese de incidência do ITCMD prevista em lei, pois não há transmissão de bens “causa mortis” ou em virtude de doação, havendo, apenas, a consolidação da propriedade plena na pessoa do nu-proprietário. Nesse sentido, o TJSP apresenta atualmente uma ampla jurisprudência favorável aos contribuintes paulistas, decidindo pela impossibilidade da cobrança do 1/3 no momento da extinção do usufruto.
Diante disso, um planejamento tributário utilizado pelos contribuintes paulistas é realizar a doação com reserva de usufruto, pagando-se somente 2/3 do imposto total que recairia sobre a doação e não recolher o 1/3 remanescente no momento da extinção.
Todavia, conforme adiantado acima, o julgamento do RE 1.363.013/RJ foi desfavorável ao contribuinte sobre esse tema. A controvérsia em questão tratou da legislação do Rio de Janeiro (RJ). Anteriormente, a legislação fluminense (Lei nº 1.427/1989, artigo 11) previa a incidência do imposto no ato da constituição do direito real no percentual de 50%, impondo o recolhimento da outra metade (50%) por ocasião da extinção do usufruto. Tal legislação foi revogada posteriormente, dando origem ao artigo 42 da Lei Fluminense nº 7.174/2015, o qual prevê a cobrança da “segunda parcela” do ITCMD por ocasião da extinção do usufruto reservado pelo transmitente (doador) quando da transmissão do bem (realizada antes da Lei nº 7.174/2015), em “complemento” à primeira parcela de 50%, recolhida anteriormente no momento da doação.
O artigo 42 havia sido declarado inconstitucional pelo TJRJ, com o argumento de que esse dispositivo estabeleceria a incidência do ITCMD sobre direitos reais que têm natureza de ônus, nos quais não se verificaria a transmissão de direitos, assim, não sendo devido o imposto sobre a extinção do usufruto por não configurar fato gerador. No entanto, o STF entendeu que referido artigo prevê simples diferimento do recolhimento de parte do imposto cujo fato gerador já teria ocorrido (doação). Assim, o Supremo acolheu recurso do Estado do Rio de Janeiro, declarando a constitucionalidade do artigo 42.
Com essa nova decisão proferida pelo Supremo, é bem possível que tal julgamento venha a ser utilizado pelo Fisco paulista para argumentar pela cobrança do 1/3 “diferido” no momento da extinção do usufruto. Diante disso, aos contribuintes que já se utilizaram de tal instrumento ou pretendem se utilizar, se recomenda revisitar as estruturas existentes e planejar possíveis movimentos a serem feitos.
Fonte: https://valor.globo.com/legislacao/coluna/novo-desafio-apos-decisao-do-stf-sobre-itcmd.ghtml
