Contribuintes têm conseguido na primeira e segunda instâncias do Judiciário afastar a cobrança de ITCMD sobre heranças ou doações de bens no exterior. Uma das decisões, proferida recentemente pela 6ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, é considerada inovadora por tributaristas por não estar entre as situações definidas na modulação de julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema.
Em março de 2021, os ministros decidiram que os Estados e o Distrito Federal só poderiam cobrar ITCMD se fosse editada lei complementar, o que ainda não aconteceu (Tema 825 ou RE 851108). No julgamento, modularam os efeitos da decisão, definindo que a partir de abril daquele ano não poderiam mais exigir o imposto. E que quem tinha ações judiciais em andamento teria o tributo excluído.
No caso desse contribuinte, ele chegou a ter, em primeira instância, decisão administrativa favorável. Contudo, por maioria, o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) reverteu o entendimento. Ao ser cobrado por meio de um boleto, resolveu entrar com mandado de segurança na Justiça.
De acordo com a advogada do contribuinte, Mariana Zonenschein, do Zonenschein Advocacia, havia um processo administrativo em andamento e o Supremo foi claro pela não incidência do ITCMD enquanto não houver a edição de lei complementar. “Não obstante o entendimento do STF, o Estado vem cobrando os contribuintes, sem que exista respaldo legal”, diz.
O advogado Luigi Terlizzi, que atua no mesmo escritório, afirma que historicamente, em termos de modulação, o STF jamais prestigiou o contribuinte que buscou a via judicial em detrimento daquele que buscou a via administrativa. “Seria um contrassenso, violaria a isonomia, a segurança jurídica e o princípio da confiança legítima.”
Ao analisar o pedido, a juíza Cynthia Thome, da 6ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, citou o julgamento do Supremo e ainda destacou que “embora tenha havido a modulação dos efeitos, tal modulação já não seria aplicável, porquanto, o C. Órgão Especial [do TJSP] reconheceu a inconstitucionalidade da Lei nº 10.705/00, desde 2011 [que instituia a cobrança do ITCMD]”.
Para ela, com a ausência de lei complementar que regulamente o tema, “seria inviável a incidência de ITCMD em transmissões realizadas no exterior, por pessoa que tenha domicílio ou residência no exterior” (processo nº 1035027-28.2024.8.26.0053).
De acordo com o advogado Bruno Sigaud, do Sigaud Advogados, realmente se trata de uma “situação de limbo”, porque o Supremo não se manifestou expressamente sobre a situação dos processos administrativos. Para ele, esse caso pode ser um importante precedente para situações análogas.
Nos processos que estavam em andamento na Justiça, os contribuintes também têm conseguido impedir a cobrança do ITCMD. Em um deles, a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) foi unânime para manter sentença favorável a uma pessoa que herdou de seus pais ações e quotas de empresas sediadas no exterior e recebeu esses valores em dinheiro.
Ao analisar o caso, o relator, desembargador Oswaldo Luiz Paulo, destacou os julgamentos do Supremo e do Órgão Especial do TJSP, de 2011, que já havia decido pela inconstitucionalidade das cobranças de ITCMD de bens no exterior (arguição de inconstitucionalidade nº 0004604-24.2011.8.26.0000). Ainda deixou claro que o caso concreto chegou à Justiça em março de 2021, portanto, antes do julgamento do STF, em abril de 2021 (processo nº nº 1012934-76.2021.8.26.0053).
De acordo com Bruno Sigaud, que atuou no caso, esse tem sido o posicionamento do TJSP mesmo antes do julgamento do Supremo. “Em São Paulo, os que optavam por judicializar, afastavam a cobrança, que sempre foi inconstitucional”, diz.
Esse contexto, contudo, deve mudar com a implementação da reforma tributária, que confirma o posicionamento de que os Estados e o Distrito Federal podem cobrar o ITCMD sobre doações ou heranças provenientes do exterior, desde que exista lei complementar. Além disso, com a aprovação da reforma, o ITCMD passará a ter, obrigatoriamente, no país, uma alíquota progressiva. Na prática, aumentará de acordo com o valor do patrimônio.
Por conta disso, advogados afirmam ter registrado um aumento no volume de consultas por famílias que pensam em fazer planejamento sucessório e que possuem bens no exterior, até mesmo para evitar o aumento da alíquota progressiva.
Também existem julgamentos recentes do tribunal paulista que afastam a cobrança de ITCMD em doação de bens localizados no Brasil por quem não é mais residente no país. Em um dos casos, os desembargadores decidiram a favor de uma matriarca, que decidiu viver na Itália há alguns anos e queria deixar resolvida a sucessão de imóveis, direitos creditórios e participação societária no Brasil para seus herdeiros. A 3ª Câmara de Direito Público do TJSP manteve sentença que aplicou o julgamento do Supremo (processo nº 1047533-70.2023.8.26.0053).
A despeito do julgamento do Tema 825 pelo Supremo, Sigaud afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo segue com o entendimento equivocado de que o ITCMD seria devido em determinadas hipóteses, como a que inclui doador no exterior com imóvel no Brasil. Nesse sentido, na solução de consulta tributária nº 15343, de 31 de março de 2023, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz -SP) entendeu que doações provenientes do exterior (na forma de trust) seriam tributáveis pelo ITCMD.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria Geral do Estado (PGE-SP) informou que, no caso da sentença, “o fato gerador do ITCMD ocorreu em 31 de dezembro de 2010 e o mandado de segurança foi impetrado em 23 de maio de 2024”. E que, por isso, “o caso concreto não se amolda à modulação de efeitos do julgamento do Tema nº 825/RG do Supremo Tribunal Federal.”
Fonte: VALOR
