Tema 1.125 julgado e efeitos da decisão modulados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Nesse contexto, foi afastada a inclusão do ICMS-ST das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins do contribuinte substituído. A tese firmada foi no sentido de que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo das contribuições aludidas, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.
Quanto à modulação dos efeitos, foi ela inicialmente proposta (e, então, acatada), em dezembro de 2023, pelo relator Gurgel de Faria, segundo o qual “na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata de julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso”.
De pronto, soava, porém, ilegítima e indigesta tal modulação inicial preconcebida pelo STJ, situação que afrontava a própria Constituição Federal e passava ao largo também dos requisitos legais de sua legítima concessão.
De fato, a modulação de efeitos como inicialmente sugerida e engendrada feriria a própria isonomia, a qual, aliás, foi o fundamento da decisão proferida no julgamento dos aludidos recursos repetitivos pelo STJ, que teve como pressuposto a preservação dela mesma – isonomia, entre os contribuintes sujeitos ao ICMS-normal e ao ICMS-ST, estes, apenas alçados, como bem entendeu o próprio STJ, a uma forma de exigência do imposto distinta, mais ágil e prática sob o viés meramente arrecadatório.
Note-se que sob os efeitos da modulação inicialmente intentada, dado contribuinte sujeito ao ICMS-normal seria alcançado pelo direito de não inserir o imposto estadual nas bases de cálculo das contribuições desde, no mínimo, o julgamento do STF, em 2017, que foi o marco estabelecido para a modulação de efeitos daquele julgamento na Corte Excelsa.
Em lado oposto, restaria aos contribuintes do ICMS-ST a possibilidade de não incluírem o ICMS nas bases de cálculo das contribuições aludidas apenas a partir da decisão proferida pelo STJ, seis anos após, em dezembro de 2023, diferenciação essa que teria sido, não fosse o seu ajuste feito, alheia ao que Celso Antônio Bandeira de Mello consignou como fator de discrímen compatível com o primado da isonomia, consubstanciado na necessidade de pessoas ou situações alcançadas serem efetivamente distintas entre si, com dada diferenciação resultante de “razão valiosa” para o bem público (Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pp. 41-42), o que não se vê no caso.
Diferençar os aludidos contribuintes de ICMS em razão do momento de sua incidência, encamparia, na verdade, uma desacertada questão já de ordem concorrencial (que o próprio STJ reconhecera) e fora dos auspícios, então, da igualdade. Teria sido inconstitucional a modulação sob esse prisma inicial.
Ademais, a modulação de efeitos sugerida de forma inaugural pelo STJ em sua decisão também não se soergueria diante da legalidade, ex vi do artigo 927, parágrafo 3º, do CPC, pelo qual na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, poderia haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
No caso em questão, porém, não teria ocorrido o requisito da alteração de jurisprudência dominante de tribunal superior. Realmente, como já afirmado pelo STF, em 2017, no julgamento do tema 69, ICMS-normal nas bases de cálculo das contribuições em questão, o imposto apenas transita pela contabilidade da empresa, pertencendo ao Fisco, não sendo alcançado, portanto, pelo conceito de faturamento. Por sua vez, no caso do STJ, não teria havido qualquer alteração de tal entendimento, não havendo, então, qualquer (necessária) alteração de jurisprudência dominante que justificasse a modulação ao menos tal como inicialmente sugestionada.
O imposto tratado, de fato, é único, o ICMS, embora sob a denominação ICMS-normal e ICMS- ST, ante o momento de seu recolhimento visando, como já dito, à arrecadação antecipada e fiscalização simplificada na fonte produtora.
O julgamento do STJ apenas reforçou o quanto julgado pelo STF há aproximadamente seis anos, daí, então, a mais recente conformação dada à modulação, agora, em 20 de junho (EDcl no REsp 1958265), retroagindo-a para 15 de março de 2017, data em que o STF julgou a denominada tese do século (ICMS-normal), nos parecer mais alinhada com o Direito, aproximando-se um pouco mais do interesse social e da desejada segurança jurídica, ou seja, da própria intenção constante do artigo 927, parágrafo 3º, do CPC.
Fonte: VALOR
