Justiça exclui PIS/Cofins da própria base de cálculo

Essa é uma das filhotes da “tese do século”, que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins, e ainda será analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em repercussão geral (RE 1233096). O julgamento ainda não tem data marcada e tem impacto estimado de R$ 65,7 bilhões, segundo consta na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2025.

De acordo com o escritório VDR Advogados, que representou o Sindetur no caso ao lado do BVZ Advogados, a economia tributária com a exclusão dos impostos é de 3,65% sobre os rendimentos – esse é o percentual das alíquotas do PIS e da Cofins somadas no regime cumulativo.

Na decisão, o juiz Paulo Cezar Duran afirma que se a Lei nº 9.718/1998, que regulamenta o PIS e a Cofins, fosse interpretada de forma restritiva, seria legítima a inclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins (e, portanto, a do PIS e Cofins sobre a própria base). O dispositivo determina que a base dos tributos federais é “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica”, salvo as exclusões previstas na lei. Porém, acrescenta, o STF, na tese do século, deu outra interpretação.

“Por se tratar de ônus fiscal, o valor correspondente ao ICMS não tem a natureza de faturamento, uma vez que não passa a integrar o patrimônio do alienante, quer de mercadoria, quer de serviço”, diz Duran. “Não obstante os julgados tenham tomado por base o ICMS, o mesmo entendimento aplica-se igualmente ao PIS e à Cofins ante a similitude dessas exações e das suas naturezas, vale dizer, tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial” (processo nº 5017166-31.2024.4.03.6100).

Alex de Araújo Vieira, sócio do VDR Advogados, afirma que a discussão não é nova, mas resolveu entrar com a ação pelo risco de modulação dos efeitos pelo STF, quando o tema for julgado. A modulação restringe a aplicabilidade de decisões e tem sido muito usada em âmbito tributário. No caso da “tese do século”, por exemplo, a decisão favorável aos contribuintes só valeu para quem entrou com processo antes data de início do julgamento.

Outro motivo, diz o advogado Victor Hugo Di Ribeiro, também do VDR, é garantir uma vantagem competitiva aos associados do Sindetur. “A margem do setor de turismo é muito pequena, então qualquer modificação tributária pode apresentar uma vantagem tributária e concorrencial bem relevante. Tudo que possa ser uma economia para os associados, a gente tem pensado em adotar”, afirma.

Ambos defendem que a tributação não pode levar em consideração algo que não seja de fato faturamento da empresa. “A forma de cálculo que inclui o próprio valor do PIS e da Cofins como base é algo absolutamente contrário ao conceito de faturamento previsto no direito comercial”, diz Alex Vieira, adicionando que o tema é muito similar à do tese do século e, por isso, a “expectativa é muito positiva” em relação ao julgamento do Supremo que está por vir.

A relatoria da tese filhote é da ministra Cármen Lúcia. Mesmo sendo semelhante à tese do século, é difícil prever se a composição atual do STF daria vitória aos contribuintes, segundo advogados. No julgamento envolvendo o ICMS, em 2017, o placar foi de 6 a 4, mas já saíram os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Rosa Weber, que deram voto favorável às empresas. Eles foram substituídos pelos ministros Nunes Marques, Cristiano Zanin, André Mendonça e Flávio Dino, respectivamente. Os outros dois votos favoráveis aos contribuintes foram da relatora, também Cármen Lúcia, e Luiz Fux. Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes votaram de forma favorável à União.

Na segunda instância, segundo Maurício Faro, sócio do BMA Advogados, “os tribunais estão se posicionando de maneira desfavorável”. Ele cita um caso em que atuou, envolvendo uma atacadista, que teve sentença revertida em segunda instância. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), com sede no Rio de Janeiro, acrescenta, tem dado decisões para os dois lados, mas a maioria é contra os contribuintes.

Segundo Frederico Bastos, sócio do BVZ Advogados, as decisões desfavoráveis entendem que a tese do século não se aplica ao PIS e a Cofins por serem tributos distintos e que não haveria vedação legal para incidência de um tributo sobre ele mesmo.

“Há decisões que entendem que, ao contrário do ICMS ou do ISS, que podem ser destacados na nota fiscal e seu valor total repassado ao consumidor final, o PIS e a Cofins são consideradas receitas tributárias do próprio contribuinte, portanto, sua exclusão só seria possível se esses tributos incidissem sobre a receita líquida e não sobre a bruta”, diz.

Ele diz que existem ao menos outras seis teses filhotes: uma os contribuintes venceram (ICMS-ST na base do PIS e da Cofins), outra perderam (ICMS na base do IRPJ e CSLL) e outras quatro ainda serão julgadas – a do PIS e Cofins sobre a própria base, do ISS na base do IRPJ e CSLL presumidos, a do PIS e da Cofins sobre a base do ISS e a do ISS na base do PIS e da Cofins, pautado para agosto.