Os contribuintes conseguiram, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), dois bons precedentes contra a cobrança de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre rendimentos remetidos a cotistas estrangeiros de Fundo de Investimento em Participações (FIP). Depois da Dynamo V.C. Administradora de Recursos, foi a vez agora do Itaú Unibanco derrubar autuação fiscal na 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção. Ambos os julgamentos foram unânimes.
Nos dois casos, a Receita Federal considerou que havia planejamento tributário abusivo por não terem sido identificados os beneficiários finais (pessoas físicas) dos valores resgatados. Por isso, lavrou as autuações fiscais para cobrar 35% de IRRF sobre os pagamentos realizados pelas administradoras de recursos ou representantes legais a cotistas residentes e domiciliados no exterior.
Os valores das autuações fiscais são altos. A do Itaú Unibanco, é de cerca de R$ 275 milhões, considerando o imposto, multa de 150% e juros. No caso da Dynamo, são R$ 245 milhões de imposto mais multa em torno de R$ 184 milhões.
Nos processos administrativos, os contribuintes alegam que deveria ser aplicado o artigo 3º da Lei nº 11.312, de 2006. O dispositivo prevê a redução de alíquota do IRRF a zero sobre os rendimentos de aplicações em Fundo de Investimento em Participações pagos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior. O dispositivo exige, para o benefício, alguns requisitos – entre eles, o beneficiário não estar em paraíso fiscal. Se não cumpridos, aplica-se normalmente alíquota de 15%.
Nos casos, porém, a Receita Federal aplicou outra lei, a de nº 8.981, de 1995, e cobrou a alíquota de 35%, prevista para casos em que se realiza pagamento a beneficiário não identificado.
O órgão exigiu, nos dois casos, que o administrador do fundo informasse toda a cadeia da estrutura societária de cada um desses cotistas estrangeiros para se chegar à identificação das pessoas físicas beneficiárias finais dos pagamentos. As informações, contudo, não foram fornecidas.
No caso do Itaú Unibanco, a Receita entendeu que a transferência de recursos para o exterior seria equivalente a um pagamento a beneficiário não identificado e, por isso, aplicou 35% de IRRF.
Segundo a fiscalização, a multa foi majorada para o percentual de 150%, sob o entendimento de que o banco teria cometido fraude, em conluio, ao formalizar “seus registros de forma a dar uma aparência de correção às operações financeiras envolvendo os investidores não residentes” e que teria ocultado “os reais beneficiários através da identificação apenas do elo intermediário imediato e nada mais”.
Ao analisar o caso, contudo, o relator, conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, entendeu que se os valores e os ativos não pertencem ao Itaú ou aos demais coobrigados, “é evidente que a transferência desses valores ao exterior não pode ser considerada um “pagamento” em benefício dos investidores estrangeiros”. Para ele, “mostra-se inconcebível que as transferências de recursos entre contas de mesma titularidade sejam equiparadas a pagamentos” (processo nº 16561.720179/2017-56).
Ele destaca, no voto, que o artigo 61 da Lei nº 8.981/95 não exige a identificação de beneficiário final. “O artigo se refere tão somente ao beneficiário dos pagamentos, sem estabelecer qualquer nível de identificação (beneficiário direto, beneficiário indireto, ‘beneficiário final’ etc.). Assim, na falta de qualquer exigência específica nesse sentido, não há margem para aplicação do artigo 61 da Lei 8.981/95 naqueles casos em que for devidamente identificado o beneficiário direto dos ‘pagamentos’”
No voto, o relator acrescenta que as disposições contidas nas Instruções da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) 301/99, 387/03, 325/00 e 505/11, na Circular do Banco Central (Bacen) 3.461/09 e na Carta-Circular Bacen 3.430/10 e na Lei 9.613/1998 não podem ser utilizadas como fundamento para exigência de identificação de beneficiários finais. “Essas normas são voltadas à prevenção de ilícitos contra o sistema financeiro nacional, e não justificam a aplicação do artigo 61 da Lei 8.981/95.”
Em outras palavras, afirma o relator, “havendo a identificação do beneficiário direto dos recursos remetidos ao exterior, torna-se impossível a aplicação do artigo 61 da Lei 8.981/95, sendo irrelevante para fins tributários o exposto nas normas da CVM, do Bacen e também na Lei 9.613/98”.
O conselheiro cita, no voto, julgado no mesmo sentido (processo nº 10872.720029/2018-33), de relatoria do conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, que beneficia a Dynamo. “A semelhança entre os casos é inegável. Tanto o é que a própria DRJ [Delegacia Regional de Julgamento da Receita], ao julgar a impugnação do recorrido, reconheceu a similaridade entre os casos.”
Para Leandro Cabral, sócio do Velloza Advogados, essas decisões demonstram que já há uma tendência no Carf a favor do contribuinte. “Na turma, são conselheiros que estão há bastante tempo no Carf e que entenderam os casos e julgaram de acordo com o que de fato ocorreu”, diz.
Ele destaca que, em ambos casos, apenas o fiscal que autuou se convenceu que houve algum tipo de simulação, uma vez que nem a DRJ manteve as autuações. “As autuações foram de valores bem relavantes e ambas foram negadas pela DRJ e pelo Carf. Acho que seria oportuno que a Receita deixe de aplicar novas autuações semelhantes.”
Segundo o tributarista Caio Malpighi, do VBSO Advogados, esses dois casos julgados demonstram que a fiscalização tem insistido nessa questão de beneficiário final e aplicado nesses casos a alíquota máxima de IRRF de 35%. “Porém, essa postura tem sido rechaçada no Carf, que deixou claro nas duas decisões que essa previsão [artigo 61 da Lei 8.981/95] não se aplica a essas situações”, afirma.
Para Malpighi, a postura da Receita é o tipo de comportamento que afasta estrangeiros que querem investir no Brasil. E vai na contramão do que prevê a Lei nº 14.754, de 2023, que traz alterações nas regras gerais de tributação de rendimentos de fundos de investimento no Brasil e, ainda assim, resguardou expressamente os cotistas estrangeiros de FIPs, deixando-os de fora da nova regra de tributação periódica. “Certamente, a finalidade do legislador foi dar continuidade à política fiscal de incentivo ao investimento estrangeiro no Brasil.”
Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informa que, nos dois processos mencionados, “o Carf examinou recursos de ofício e concluiu que os lançamentos não aplicaram, de forma adequada, a legislação aos casos concretos. Por essa razão, em respeito ao princípio da legalidade, reconheceu a nulidade dos autos de infração.”
Ainda segundo a nota, “julgamentos nessas circunstâncias significam que a turma não se pronunciou sobre a legitimidade das estruturas empregadas pelos contribuintes. Portanto, ainda não existe posicionamento do Carf sobre o tema”.
Procurados pelo Valor, a Dynamo e o Itaú Unibanco preferiram não se manifestar.
